工程垫资按有效处理的原则在实践中的问题及对策
[摘要]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确立了垫资合同有效的处理原则。垫资合法化，在给承包方带来商机的同时，也带来了较大的风险，并引发一些社会问题。如何规范垫资行为，应对因垫资带来的种种风险，促进建筑市场健康有序的发展，是摆在我们面前的一个重要课题。一、垫资按有效处理原则确立的背景及依据
所谓垫资，是指承包方（施工企业）在建筑施工过程中，不要求发包
方（建设单位）先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有或筹措的资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。垫资的方式包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。垫资施工在我国建筑领域广泛存在，具有普遍性，其实质是一种特殊的融资方式，也是国际工程建设行业通行的一个惯例。
《合同法》颁布实施前，建设部、国家计委等部委对于施工企业垫资施工的问题做出过多次规定，其中影响最为广泛和直接的是由建设部、财政部、国家计委在1996年联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称《通知》）。《通知》规定禁止建筑施工企业垫资或者带资施工，不论是开发商还是施工单位，均不能以垫资为条件参与招投标。在司法实践中，人民法院审理建设工程施工合同纠纷一般也认为建设工程合同中的垫资条款无效。但有一个例外，即外商投资建筑业企业在我国境内带资承包工程，可不受该《通知》限制。随着《合同法》及1999年12月《关于适用合同法若干问题的司法解释》的出台，有些法院开始认为垫资条款有效，而有些法院仍按照《合同法》施行前的做法，认为垫资垫资
条款无效；甚至同一个法院在审理不同案件时，对于类似问题也会出现相
左的判决，造成了对于垫资施工问题处理的标准不一，结果不同。在这一阶段的司法实践中，对同类案件处理的不同结论，反映了法律适用的不统一，严重损害了法院的公正形象，有损司法权威。
正是基于前述原因，加之：建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不垫资就难以承揽到工程；我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国企业，也可能是外国企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖；《合同法》第五十二条规定的必须是违反法律行政法规的强制性规定，才能认定合同无效，而《通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。2004年10月25日，最高人民法院颁布了《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》（以下简称《解释》），并自2005年1月1日起施行。该《解释》第六条第一款明确规定了“垫资原则按照有效处理”的原则。即“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”《解释》的这一条款，对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理和判决进行了明确的规定，便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判，也能充分维护法院的司法权威。
二、垫资有效处理原则在实践中面临的主要问题
建筑市场根据司法解释“垫资原则按照有效处理”的原则，迅速出现了市场的反应，目前，有的发包人根据这一规定在制作项目招投标文件时，直接设计了垫资条款，规定承包人投标应当具有相应的垫资能力。这样，垫资与否、垫资数值的多少成了工程能否中标的条件。这对本来就处于不利地位的施工企业来说，在与开发商的博弈之中更加处于被动状态。垫资有效处理原则在实践中面临的主要问题包括但不限于以下几方面：
（一）垫资施工不仅成了制约施工企业的生产和经营，困扰企业发展的一大难题，而且严重干扰了工程建设管理，其社会危害性有目共睹。
首先，垫资给施工企业带来了风险，使企业的市场处境更加严峻，并增加了诸多社会不安定的因素。施工企业为垫资施工向银行贷款，如果在一定的时期内遇上大幅度地提高银行贷款利率，则承包人的银行利息及逾期罚息将会加大，从而构成较大的风险。因垫资工程给施工企业在资金运用和周转方面带来的主要问题，对施工企业的发展带来了负面影响。许多施工企业靠增加贷款组织生产，背负沉重的贷款利息负担，制约了建筑工程质量的提高和企业经济效益的实现，影响着建筑业企业的健康稳定发展。同时，垫资也成为拖欠工程款、最终导致拖欠农民工工资的重要源头，增加了诸多社会不安定的因素。工程垫资有可能使本来流动资金紧张的企业雪上加霜，从而出现拖欠工人工资和材料、设备款等现象。垫资施工也给某些犯罪分子提供了可乘之机，他们利用许多建筑公司急于承揽工程的心理，进行诈骗活动。
其次，违背公平正义，诱发诚信危机，阻碍市场诚信体系建设。一些开发商由于其资金有限、投资项目规模较大，往往只在项目前期投入少量资金，凭借立项规划手续，不付分文可以拥有建筑物，而承包人付出辛勤劳动，能否收回资金却靠发包人资金状况和预售业绩，即使预售良好，发包人又可将销售资金转用于其它开发。许多施工单位采取拖欠供应商、分包企业、工人工资等方式来缓解垫资资金不足，由此形成一环接一环的债务链，如果处在源头的业主不能按时支付工程款，则债务链无法解开。
再次，造成质量缺陷和履约危机。施工企业有时因施工过程中垫资过多，面临的来自材料商、设备商、施工工人、贷款银行的压力越来越大，又不敢擅自停工，于是有的承包商会采取偷工减料、降低施工标准，或干脆将工程进行整体转包的方式来转嫁风险，造成建筑质量良莠不齐；如果施工企业因垫资过多而无力继续施工，又未到合同约定的付款节点，则会出现偷工减料、拖延工期和楼盘烂尾等问题，承包人不仅投资难以收回，还要承担违约赔偿责任，而且造成社会资源极大浪费。
（二）垫资有效原则的司法解释在性质上非法律，建设工程施工合同中的垫资条款是否能被有关部门认可，仍有不确定的因素。
最高人民法院的司法解释在司法实践中对于法院裁判案件具有直接的指导作用，但是其性质并非法律，也并不代表国家和行业行政主管部门对于垫资施工的态度，因此在建设工程施工合同拟定的过程中是否能被各有关部门认可，仍有不确定的因素，比如，建筑工程开工前，发包人应当按照国家有关规定向建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据《建筑法》第八条第（七）项规定，建设单位申请领取施工许可证的必备条件之一是建设项目资金已经落实。因此，如果发包人与承包人在建设工程施工合同中直接约定垫资条款，则很有可能因为“项目资金未落实”而无法获得施工许可证，这样仍然可能导致备案的合同不能出现垫资条款，但是双方另行在补充协议中约定垫资条款的情况出现。因此，如果不能从立法层面对于垫资施工的效力进行规定，最高人民法院的司法解释并不能成为解决问题的最终方法。
三、规范和应对因垫资带来风险的措施
垫资施工是导致建筑行业工程拖欠款、农民工工资拖欠款等众多问题产生的重要根源，垫资给施工企业带来许多风险，还往往扰乱市场秩序，应当给予规范。
（一）施工企业要学会防范垫资风险的决断能力，杜绝风险垫资。
施工企业防范承接垫资工程的巨大风险，关键还是在于施工企业自身，在于施工企业能够认识到工程款垫资的危害，增强企业的工程风险防范意识和自我保护能力，形成自身的垫资风险判断和决策能力，杜绝风险垫资。
1、重视源头控制。缔约前，要充分研究招标文件，仔细衡量自己的施工能力、资金实力和融资潜力，判断有无能力垫资；否则，工程项目接下来了，履约过程中垫不了资，承包人就要为此承担责任。要对建设单位资信进行严格的调查，审查前期审批手续，落实资金来源情况，调查发包人履约信誉，力争利己合同条款，争取在合同条款中约定发包方办理支付工程款担保，这是解决垫资有效使工程款拖欠更难控制的应对措施。在和分包单位、材料商签订合同的时候，要把垫资的风险掌握好，必要的时候把这个风险转嫁给分包单位、材料商。
2、强化施工管理。严格按照设计图纸、技术规范和合同约定施工，认真做好工序验交工作。当出现设计图纸变更、工程量增加、停工窝工等情况时，做好签证和索赔工作。收集保存好原始凭据，强化中间结算，为竣工决算奠定基础。
3、控制工程进度款拖欠。在出现进度款拖欠时，要及时向建设单位催讨，如建设单位迟迟不能解决拖欠进度款，采取果断措施，包括必要时予以停工，敦促业主履约。对资金不到位的不能盲目垫资，防止工程款的大额拖欠。竣工验收后，发包人仍不支付工程款的，可依《合同法》相关规定留置该建设工程，并用好优先受偿权。同时，注意行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。由于目前该项制度尚存在缺陷，故行使时要确保符合法律规定的条件和程序，灵活运用。如，有时可以生产设备、库存材料、对第三方债权的代位权等进行债务清偿，还可与债务人协商，通过债务重组的方式实现清欠。
4、借助融资租赁。这是施工企业可以寻求的、新的融资和盘活资金渠道。在当前宏观调控的情况下，融资租赁不失为施工企业盘活资产、增加流动资金，进而增强承揽工程实力的一个新思路。它可以使施工企业避免将资金或银行贷款积压于工程机械设备，从而保证有更多的资金可以用于去承揽垫资施工的工程。
（二）政府行使监管职责，实行强制性工程款支付担保制度。
由垫资引发的问题涉及工程质量、民工工资、公共安全和社会公益，不纯粹属于私人事务，政府应切实履行起监管职责，实行强制性工程款支付担保制度，以弥补当事人自我调节机制的局限性，从而逐步建立和谐正义的建筑市场秩序。结合建设工程合同的特点和垫资有效的司法审判实践，建议政府行政主管部门在采取保证担保手段的同时，全面推行土地使用权抵押的担保方法，以人保、物保手段共用的对策措施，形成比较健全的担保机制，加强对建设工程合同的规范管理，以保障各方市场主体的合法权益。同时，国家立法机构在修订《建筑法》时，可考虑将“发包人就垫资工程款的支付提供有效支付担保”等内容进行明确规定。唯有如此，《合同法》设定的工程价款优先受偿法律制度，才有现实的操作性，才能解决为数巨大的拖欠工程款以及垫资有效引起的工程款拖欠更加严重的法律难题。
（三）发挥行业协会自律和维护企业合法权益的职能，建立和完善社会信用体系。
建筑业的行业协会应在行业不正当竞争中发挥行业自律作用，加快建筑市场信用体系的建设，约束、规范市场主体行为。引导施工企业自觉抵制业主的不合理要求，帮助企业清偿债务。对于严重恶意拖欠工程款的业主以及搞不正当竞争的施工企业，建立起相应的信用档案，并向社会公开曝光其不良行为。
（四）法院审理垫资施工案件应及时审理，并注意“审执结合”。
由于诉讼期间建筑施工合同停止履行会涉及多方面的利益，如果诉讼期间过长，难免使相关损失进一步扩大，故法院应及时审理完结。同时，对于这类社会影响较大、涉及面较广的案件，在执行过程中，法院还应尽可能地保证社会多方面利益的实现，这也是法院审理案件、解决纠纷的最终目的。因此，要注意采取合理合法的方式对建设单位的房产（即施工单位垫资施工的房产）进行诉讼保全措施，以防建设单位一旦将项目转让或将竣工的房产售出后不支付工程款，施工企业及其他债权人的合法权益无法得到实现。
林莉华律师；赵强律师13564487689
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