WTO中国知识产权案溯源
2006年，暗潮涌动，业界人士都在谈论和关注美国可能将中国知识产权问题起诉到WTO的问题。美国一些产业协会积极鼓动起诉中国，美国一些议员敦促总统采取行动，美国主管部门也不断对外放风，大有山雨欲来风满楼之势。一、青萍之末
细察这个问题的起源，首先提出中国知识产权执法措施不符合WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的，当属美国国际知识产权联盟（International Intellectual Property Alliance, IIPA）。2002年初，在其提交美国贸易代表办公室（Office of the United States Trade Representative, USTR）的一份材料中， IIPA认为：在中国市场上，盗版率高达90％，给美国及中国的创造者和公司造成了惊人的损失；中国现在已经是WTO成员，应当公开承认它还没有遵守WTO的义务，没有对商业规模的盗版采取有威慑力的执法措施（yet to provide deterrent enforcement against commercial scale piracy）――90％盗版率，就是一个不可否认的事实。
在这份材料中，IIPA进一步指出，中国的执法制度不符合TRIPS第41条、第50条和第61条。第41条要求，WTO成员的执法措施应当能够保证对知识产权侵权行为采取有效行动，包括迅速的救济以防止侵权，以及救济措施能够对进一步的侵权构成威慑（remedies which constitutes a deterrent to further infringements）。中国的执法措施常常是版权局等行政部门采取行动，事实证明不足以威慑进一步的盗版。而《刑法》第217条和第218条关于盗版的规定，又由于最高法院的司法解释而“门槛”（thresholds）过高，很少被援用。 实践中，要求个人违法所得数额达到6,000美元这个“门槛”，使得刑事救济形同虚设，更何况执法者计算违反所得数额依据的是盗版产品的价格，并且是按照实际销售的数量，而不包括库存。这远远不符合国际社会的主流思想，实际上使得降低盗版率根本不可能。
IIPA成立于1984年，是美国版权产业的一个民间组织，其宗旨是促进版权的国际保护。该联盟非常活跃，经常就全球及各国版权问题发表意见。每年年初，USTR发布通知，就“特殊301”调查征求公众意见，该联盟都会提交大量资料，并提出很多建议。例如，2006年，它提供了46个国家保护版权不力的情况，同时建议将这些国家分类列入“重点国家”、“重点观察名单”和“观察名单”。如此引人注目的组织，其位于华盛顿的秘书处却只有6个人：主席Eric Smith和几个工作人员。Eric是联盟的创始人之一，同时是Smith & Metalitz律师事务所的管理合伙人（managing partner）。事实上，这些人员也同时在该律师事务所工作，所以联盟与律师事务所几乎是一套人马两块牌子。当然，该联盟后面有强大的支持力量。联盟由7个协会组成，而这些协会的会员有1,900家，其中很多是赫赫有名的大公司。 Eric在这个领域摸爬滚打20多年，见证了很多国家知识产权保护的发展情况，而其身后是一个蓬勃发展的版权产业。因此，在中国刚刚加入WTO不久的时候，该联盟率先指出中国的知识产权执法措施不符合TRIPS的哪条哪款，就不意外了。
相比于该联盟直截了当的“专业”，USTR同年公布的“特殊301”报告只是概括提到中国的行政处罚没有形成对进一步侵权的遏制，启动刑事案件的“门槛”过高，要求中国修改司法解释，以更加有效处理案件并实施有威慑力的刑罚。 另外一份由USTR负责撰写的“中国履行WTO报告”，虽然指出了执法中存在的一些问题，同样没有提到不符合TRIPS的问题。
二、甚嚣尘上
到了2004年，IIPA进一步提出了修改《刑法》的建议。TRIPS第61条规定，WTO成员应当至少针对具有商业规模的故意侵犯商标权或版权的行为制订刑事程序和处罚，并且救济应当具有威慑力，与对同等严重犯罪的处罚相当。IIPA认为，中国的《刑法》应当修改，以包括以下内容：处罚最终用户盗版；适用于法律所规定的所有独占权及未经授权的进口；处罚违反反规避条款及权利管理信息的行为；处罚没有“以营利为目的”，但“具有商业规模”且对权利持有人有影响的网络侵权；取消单位与个人犯罪的区分；整体加重处罚。IIPA还认为，司法解释也应当修改，大幅度降低或取消“门槛”（对不“以营利为目的”的网络侵权尤应如此），以正版品而不是以盗版品价格计算收入，并且包括库存产品。
2005年初，IIPA突然提出，美国政府应立即与中国在WTO进行磋商（consultations）。 按照WTO“争端解决谅解”的规定，提出磋商，就意味着启动WTO争端解决程序，即起诉中国的知识产权问题。IIPA还提出，USTR在当年对中国的知识产权状况“非常规审议”（out-of-cycle）结束后，应当考虑采取进一步行动，包括请求设立WTO争端解决专家组进行审理。
IIPA没有解释为什么会产生这一“突发奇想”。倒是几乎同时出现的美国商会（U.S. Chamber of Commerce）的材料，似乎为此作了一个注脚。美国商会称，中国已经成为WTO成员3年了，但中国为公司提供的保护，显然在整体上没有达到TRIPS所规定的“有效”和“遏制”的标准，侵犯知识产权对各行各业都产生了严重影响。该商会也建议美国政府立即启动WTO的磋商。
针对美国产业界的强烈“呼吁”，美国政府也作出了一定的反应。2005年USTR公布的“特殊301报告”，认为中国的侵权严重到了令人无法接受的程度，因此将中国上升到“重点观察名单”（Priority Watch List），即中国属于“没有提供充分的知识产权保护或执法”的国家；美国政府将与产业及其他利害关系方一道，考虑援用WTO程序促使中国符合TRIPS的义务，特别是采用有遏制效力的刑事执法制度。 该报告还提到，TRIPS第41条和第61条要求具备有效、遏制的知识产权执法制度，而中国的制度过分依赖行政执法，不具有威慑力。 同年的“中国履行WTO报告”则称，美国政府准备采取一切必要、适当的措施，确保中国制订并实施有效的知识产权执法制度。
三、山雨欲来
终于，到了2006年4月28日，USTR公开宣布，将开始考虑援用WTO争端解决机制，原因是中国没有给美国的版权材料、发明、品牌和商业秘密应有的知识产权保护，在解决某些执法缺陷方面进展甚微。 随后，USTR官员在对外讲话、作证和接受采访时，不断宣称将在WTO起诉中国。6月14日，美国副贸易代表Karan Bhatia在一次讲话中称，“我们一直在与中国谈知识产权问题，但我们的耐心是有限度的。”
8月29日，Susan Schwab以美国贸易代表身份第一次访问中国。与中国官员会谈结束后，她在“美国中国商会”（AmCham China）和“美中贸易全国委员会”（US China Business Council）联合举办的招待会上发表了讲话。她说，美国正在考虑就中国知识产权执法诉诸WTO的问题。“我们不喜欢在WTO提起案件，因为案件要花费大量时间和人力。我们想要的，是在起诉前就解决这些问题。但当友好对话不能带来积极结果时，我们不能袖手旁观，容忍承诺不得到履行。我们将使用争端解决机制。法律诉讼不应被视为敌对行动。争端解决机制为贸易伙伴提供了客观的解决争议的途径，避免整体贸易关系的恶化和污染。它还有助于一些政府部门说服另外一些政府部门遵守WTO规则。事实上，整个世界贸易体制都在从公平、理性的解决分歧的途径中受益。” 这番“谆谆教导”，似乎是在提醒中国人为当被告做好心里准备。
9月18日，位于华盛顿的国际反假冒联盟（International AntiCounterfeiting Coalition, IACC） 在其提交USTR的一份材料中，较为详细地分析了中国知识产权执法措施“不符合”TRIPS之处。（一）不符合TRIPS第41条。中国过度依赖行政执法，较少使用刑事救济。大多数商标侵权案件都提交给工商局，然后工商局应当将涉嫌刑事犯罪的案件移交公安局进一步调查。但根据IACC会员的经验，如果没有法律上的模糊之处、警察的无效率以及普遍缺乏政治意愿，移交率会非常高。不澄清法律上的模糊之处，包括在确定是否移交刑事调查时所依据的计算货物价值的方法，行政执法不会有大的改观。行政执法不能为有效保护知识产权带来合法期待，也没有象TRIPS第41条所要求的那样，对进一步侵权形成遏制。（二）不符合TRIPS第61条。《刑法》中的大多数经济犯罪，定罪标准都是在5,000－10,000人民币之间，而知识产权犯罪的标准高了10倍之多，即个人50,000人民币，单位150,000人民币。盗版与其他经济犯罪一样严重，有时候甚至更为严重，中国对假冒盗版的定罪标准设得高，缺乏适当的依据，并且明显违反第61条的义务。 与2002年IIPA的指责相比，IACC的分析更加“法律化”，美国可能针对什么问题提出起诉，会提出怎样的辩点，也渐渐清晰起来。
在这种气候下，为美国国会提供咨询的机构“美中经济和安全审查委员会”（U.S.-China Economic and Security Review Commission, USCC） 也煽风点火，于10月5日给国会议员写信，认为美国应当使用WTO争端解决机制解决中国的知识产权问题，建议国会要求行政当局就中国知识产权侵权和缺乏执法问题诉诸WTO。这封信说，该委员会于6月7－8日举行过一次中国知识产权问题听证会，从证人证词看，中国政府缺少加强保护知识产权的政治意愿，中国的立法和执法都存在问题，中国出口大量假冒产品。WTO争端解决机制应当成为全球化时代保护美国企业知识产权的重要手段。然而，USTR一直不愿使用WTO解决贸易争端，其原因包括：这个准司法性质的争端解决机制本身有弱点，USTR喜欢通过谈判解决问题，USTR看重胜诉的可能性，并且希望与其他国家联合采取行动。此外，美资企业担心中国政府取消其优惠而不敢说话，也是一个原因。该函还明确提出，最可能胜诉的案件，应当是关于有效执法的TRIPS第41条和第61条。
不知是听了USCC的“专家意见”，还是出于政党政治或国会中期选举的原因，10月11日，美国国会众议院筹款委员会13名民主党议员，在众议院民主党领袖Nancy Pelosi的带领下，给美国总统写了一封联名信，要求布什政府针对中国“公然违反知识产权国际规则的行为”，立即提起WTO诉讼。该函耸人听闻地说，世界上没有哪个国家象中国那样侵害美国的知识产权：盗版、假冒和盗窃专利非常严重；美国软件受盗版率达90％，每年给美国造成20亿美元的损失；每年版权损失超过25亿美元；美国汽车行业由于冒牌配件而造成的损失每年达120亿美元，而中国是一个主要的侵犯者。
经过几年的酝酿，到了2006年年底，美国的产业、国会和政府似乎已经就起诉中国知识产权达成了“共识”，剩下的只是“时机”问题了。（杨国华／撰文） 知识产权是要讲，这不只是美国的专利。若干年以后，中国更要强调知识产权了。呵呵～
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