外资并购与国家安全

笛声悠扬

近年来，随着经济全球化程度的加深，国际投资的规模和影响力大大超出人们的意料，甚至有使国家失去控制权的可能。由此，“国家安全”的内涵在大幅向外扩展，已经由传统的国防军事领域向经济、社会领域延伸，由此产生了“经济安全”、“社会安全”的概念。

   

目前，与外资并购相关的“国家安全”的内涵已经超出敏感行业的外资控制和垄断界限。美国时间7月26日，布什总统签署了此前由国会参议院通过的旨在改革“外国投资委员会(CFIUS)”，加强外资并购安全审查的法案——《2007年外国投资和国家安全法》，对外资并购涉及的国家安全问题给予了全新的诠释。除了传统的“国防安全”外，还包括所有“如果遭到破坏或被外国人控制会对美国国家安全造成威胁的系统和资产”，如银行、供水、关键技术、基础设施等。而威胁美国国家安全的关键领域的数目在不断增加，已从1988年的8个扩大到2003年的11个，并增加了5类若受到攻击可能对生命和民众信心产生严重损失的“关键资产(包括有形和无形资产)，尤其是受外国政府控制企业的任何交易。除此之外，外资并购如果威胁到美国在关键技术领域的世界领先地位，或影响美国的本土就业，都将被视为威胁国家安全。联想集团收购IBM个人电脑业务之后，双方也签约了一个品牌使用协议，联想拥有“IBM”商标五年的使用权，仅仅可以使用到2010年。

   

目前，我们对外资并购中的国家安全的意识正在觉醒。毫无疑问，美国是世界上最发达的国家，在美国现有的产业当中，美国企业是最有竞争力的。美国是全球吸收外资最多的国家，也是对外投资大国。然而，美国又是国家安全意识最强的国家，在外资并购问题上的国家安全范围最为宽泛。家电行业在美国无疑是充分竞争行业，但海尔并购美泰失利。根本原因是美国担心威胁其国家安全，最终反而公然违反美国反垄断法，让已经占有市场份额15％以上的惠而浦公司收购了美泰。中海油收购尤尼克的石油资产几乎全部都在美国国土以外，但也因为同样的所谓安全原因遭遇失败。

   

诸如此类的事件不断发生，不断唤醒我们对外资并购影响国家安全的意识，因此才有了凯雷徐工并购案惊动朝野的情景发生，才有了中国政府关于外资并购的相关规章匆匆出台。

   

饮料行业在中国的确是充分竞争行业，看似也不算敏感。但是，达能－娃哈哈从合资到目前进入到并购阶段的纠纷，恰恰经历了中国外资并购业务从无到有、政府管理从空白到建章立制的阶段。达能与娃哈哈的纠纷充分反映了对本土知名品牌的保护、对外资垄断的数量指标确定、对外资并购的法律建设都处于意识觉醒、规制尚不健全状态。这个案件的出现是必然的，而且不是一件坏事。对进一步增强国家安全意识、建立健全外资并购的法律体系是有意义的。

   

我们不提倡狭隘的民族主义，改革开放是国策，是今天取得经济和社会发展成就的根本动力之一。但是，经济全球化是一场利益的交换，这场大规模交易同样会带来严峻的挑战，而挑战的关键点是如何适应规则、利用规则、建立自己的规则、并用规则抑制规则。如果不能做到这点，开放带来的就不仅仅是风险，而是损失。

   

企业是市场经济的主体，也是吸收外资的主体，因而企业拥有自主决策、依法经营的充分权利和义务。但是，市场经济是法制经济，建章立制是政府的责任。而在建章立制的过程中，政府机构必须是承担国家安全责任的主体。

   

在达能－娃哈哈纠纷案中，所涉及的同业竞争问题、商标使用权问题和并购中的垄断问题看似一团乱麻，但事实应该很清楚，只是有没有法律依据和如何执法的问题。

   

首先，中国的国情应该建立什么样的外资法律体系?尤其是在中外合资合作的形式多样、领域宽泛、规模加大情况下，中国对外资并购中的国家安全应该确定什么样的标准?

   

其次，如何执法？我认为，在有法律依据的前提下，企业必须依法经营，这是市场经济和社会发展的必然要求。但是在“国家安全”面前，政府管理部门应该向美国政府学习，让已有的法律退避三舍。

   

第三，经济问题已经政治化，我在经济外交上还有太多的知识要学习，太多的问题需要交涉，只有这样才能赢得全球化这场重大交易。